Durante muito tempo, o planejamento tributário constituiu-se na possibilidade de escolha da forma menos onerosa para as empresas cumprirem suas obrigações tributárias.
Ocorre que, com as alterações do Código Tributário Nacional, a autoridade administrativa cada vez mais tem investigado os verdadeiros objetivos das operações praticadas pelos contribuintes, os quais nem sempre se identificam com os das normas tributárias. Dessa forma, o fisco tem se mostrado extremamente intransigente diante de tais conflitos e, assim, desconsidera atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
Desse modo, a liberdade do contribuinte de organizar a sua vida fiscal na busca da menor carga possível está associada à licitude do negócio praticado. Na realidade, o fim econômico almejado pela prática conjunta de diversos procedimentos deve ser justificável ao fisco, sob pena de faltar ao contribuinte um propósito negocial, ou seja, mais do que a forma legal adotada nas operações que envolvem o planejamento tributário, é necessário que não sejam configuradas simulações ou fraudes.
Até 2003, diante de autuações decorrentes da prática de negócio jurídico indireto, o Conselho Administrativo de Recurso Fiscais (CARF) decidia e fundamentava suas decisões preocupando-se com o que previa a legislação. Assim, caso não houvesse proibição de determinada conduta em lei, não haveria nenhum impedimento para realização do negócio ou transação.
No entanto, atualmente, o CARF passou a dispensar maior atenção para os reais motivos das operações praticadas pelos contribuintes, deixando de lado a visão puramente legal do negócio a ser realizado, como até então ocorria. Para os cofres públicos importa saber qual a efetiva dimensão econômica do negócio. Recentes decisões sobre o tema não têm privilegiado as empresas, já que parece prevalecer o entendimento de que o contribuinte não possui direito à economia tributária se não houver propósito negocial na transação, mesmo que todos os procedimentos estejam de acordo com a lei.
Diante deste cenário, as empresas se vêem perante a necessidade de planejar novas formas de amenizar o volume de pagamento de impostos. Por isso, o planejamento tributário deverá se consolidar em novas estratégias para a realização de negócios e conseqüente economia da carga tributária.
As recentes autuações fiscais analisadas pelo CARF, diante de planejamentos configurados ilícitos, têm resultado, além da cobrança de tributos não recolhidos, em multas altíssimas - que variam de 75% e 150% - com o agravante de que ainda podem ser feitas representações fiscais penais, enviadas ao Ministério Público após o encerramento do processo administrativo em que é mantida a autuação.
Sob esta perspectiva, os profissionais envolvidos no assunto, sejam advogados, consultores, contadores ou administradores, terão pela frente maiores desafios para identificar, propor e implementar medidas que possam melhorar a eficiência tributária das empresas, tudo de modo a acomodar o novo cenário que se apresenta, nada favorável ao contribuinte.
Não se trata de tarefa fácil; técnicas antigas, contudo, definitivamente, já não prevalecem.
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